Krönika: Omförhandling av offentliga kontrakt – en riskfylld möjlighet
I kölvattnet av stora marknadspåverkande förändringar kan det uppstå ett behov av att göra justeringar i redan ingångna avtal. När det gäller avtal mellan två helt privata aktörer är det sällan ett problem så länge parterna är överens.
För de avtal som har tecknats med en upphandlande myndighet/enhet är dock situationen en annan. Där räcker det inte med att parterna är överens, ändringen måste också ha stöd i lagen. Enligt upphandlingsreglerna är utgångspunkten att ett upphandlat kontrakt inte får ändras eller omförhandlas. Avtalet ska alltså tillämpas i den lydelse som gällde vid avtalstidpunkten och med de förutsättningar som angavs i det annonserade underlaget.
En annan ordning, där parterna fritt kan ändra avtalen, skulle innebära att reglerna om offentlig upphandling förlorar del av sin betydelse. I vissa situationer kan det dock vara tillåtet att ändra avtalen, om det görs på rätt sätt. Listan över dessa tillåtna situationer har arbetats fram av EU-domstolen och finns numera kodifierad i lagtext (se bland annat 17 kap. LOU).
De situationer som finns upptagna på listan är
följande:
- Ändringar av mindre värde
- Ändringar som sker enligt en ändrings- eller optionsklausul
- Ändringar i form av kompletterande beställningar
- Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter
- Ändringar som avser byte av leverantör
- Ändringar som inte är väsentliga
Listan är uttömmande, vilket innebär att det endast är vid dessa situationer som ändringar är möjliga. Vidare ska noteras, utan att gå in på de specifika detaljerna, att det finns förhållandevis omfattande begränsningar i tillämpningen av de olika punkterna. Det är därmed ett begränsat utrymme för ändringar i praktiken i motsats till vad listan kan ge intryck av vid första anblick. Vad kan då hända om parterna ändå omförhandlar vissa villkor i avtalet, det vill säga utan att ha stöd för ändringen i lag?
Ändringar i avtal som går utöver det som är tillåtet betraktas som en ny upphandling, och då sannolikt en otillåten direktupphandling. Det är således förenat med risk för ogiltigförklaring av avtalet och även risk för upphandlingsskadeavgift. Den sistnämnda drabbar den upphandlande myndigheten men en ogiltigförklaring av avtalet kan även drabba leverantören. En avslutande reflektion låter sig dock göras. Det verkar vara ganska ofta som ändringar görs, men aldrig kommer till en rättslig prövning. Det kan exempelvis handla om att parterna ändrar leveranstider, justerar vissa ersättningsklausuler eller förlänger avtalets giltighetstid.
Att det blir så pass få prövningar av den här typen av ändringar kan handla om att konkurrenter på marknaden inte får kännedom om ändringen eller bedömer att det inte finns ett tillräckligt tungt vägande skäl för att pröva ändringen rättsligt. För den som levererar till offentlig sektor är det dock viktigt att känna till reglerna och att vara aktiv i samband med en ändring för att så långt möjligt undvika negativa effekter och skapa en bra affär.
JENNY KENNEBERG
Advokat och partner, Brick Advokat